Empresas frente a Estado, midiendo fuerzas

Empresas frente a Estado, midiendo fuerzas

Por Hafid Cokchi Chumbile

Ilustración Carlos Navas

No son pocas veces que el Perú ha sido demandado por empresas extranjeras que aducen que el país no cumple con sus propias normas. El último litigio fue abierto recientemente en agosto por la canadiense Bear Creek. Tras seis meses de reuniones y consultas entre sus ejecutivos y funcionarios del Estado, ambas partes no lograron salir del punto muerto en la negociación por la reactivación del proyecto Santa Ana (de propiedad de la minera y ubicado en Puno) y la compañia decidió llevar su caso a arbitraje.

Su solicitud fue presentada al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) el doce de agosto pasado. En adelante, la minera y el Estado –representado por el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF)–, deberán esperar que las autoridades del centro los convoquen para escuchar sus argumentos y organizar un proceso que es, en la práctica, un juicio internacional.

Como se recuerda, el proyecto de plata Santa Ana quedó estancado en junio del 2011 luego del tristemente célebre «aimarazo». El Estado decidió cancelar los derechos de la minera y dejar el carro atascado en un pantanoso hoyo, representado por la intransigencia social, sin que tome acciones para sacarlo de esta situación. En estas circunstancias, la canadiense Bear Creek decidió llevar al Estado peruano a un arbitraje internacional básicamente por la cancelación de sus derechos para ejecutar el proyecto minero.

Con esta ya serían catorce las veces que el Estado peruano ha sido llevado al Ciadi. En la web del centro, que pertenece al Banco Mundial y es considerado el mayor fuero de resolución de este tipo de controversias, se aprecia que la mayoría de los arbitrajes del país han tenido y tienen que ver con proyectos y disputas en los sectores energético, minero e infraestructura (ver cuadro).

Domingo Rivarola, árbitro y socio del Estudio Payet, Rey, Pérez, Mur, señala que los arbitrajes son situaciones hasta cierto punto inevitables pues –según indica– con la gran cantidad de inversiones y proyectos que se ejecutan simultáneamente en un país, es natural que surjan «discrepancias y desencuentros» complejos en los que inversores y Estado no logran ponerse de acuerdo.

Para resolver estas controversias se creó el mecanismo del arbitraje, que tiene la ventaja de ser un proceso más rápido, técnico y transparente que un juicio en el fuero civil. «Es un mecanismo privado de solución de controversias en el que las partes se someten a la decisión de un árbitro único o de un tribunal; así evitan ir al Poder Judicial», explica Gonzalo García Calderón, árbitro y socio del Estudio García Calderón, Vidal, Montero & Asociados.

El interés de los inversionistas por resolver sus controversias con árbitros surge primordialmente por el temor a un proceso parcializado. «El inversionista extranjero se encuentra en un ambiente ajeno y tiene todo el derecho de pensar que, aunque no debiera ser, cabe la posibilidad de que el Poder Judicial del Estado receptor examine la controversia con un ánimo más propenso a que gane la parte nacional», señala Fernando de Trazegnies, árbitro y miembro consultivo del Instituto Peruano de Arbitraje.

La figura del arbitraje es uno de los aspectos que los inversores toman en cuenta a la hora de ingresar a un país. La mayoría de Estados son conscientes de esta circunstancia; no en vano, ciento cincuenta y nueve países ya han suscrito el convenio del Ciadi, que data de 1965. El Perú lo firmó a fines de 1991, pero lo puso en vigor recién en 1993, para facilitar las diversas privatizaciones que se realizaron por entonces.

Arbitrajes en aumento

Según las cifras de la Cámara de Comercio de Lima (CCL), los arbitrajes en el Perú han crecido a un ritmo de 20% anual en el periodo 2000-2014. El grueso de estos procesos son nacionales, vale decir, se desarrollan en una sede o centro ubicado en el Perú y enfrentan a privados del mismo país o a un privado local contra el Gobierno.

Los arbitrajes internacionales, por su parte, enfrentan a un Estado con un inversor de otra nacionalidad, son procesos de mayor valor económico y complejidad pues contemplan demandas hasta por cientos y miles de millones de dólares, y representan un gasto mucho mayor que un arbitraje nacional al requerir la contratación de un equipo de abogados especialistas (por cada demandante); de árbitros renombrados, que no pueden compartir la misma nacionalidad que alguna de las partes; y del centro de resolución de controversias, si es que el proceso se realiza en alguno.

Dietmar Prager, árbitro internacional y miembro del departamento de litigios de la firma Debevoise & Plimpton, recientemente declaró al diario Gestión que la demanda de arbitrajes en Perú, Chile y Colombia ha crecido en proporción al aumento de inversiones que han tenido esos países.

Si bien el especialista reitera que la mayor cantidad de arbitrajes son «domésticos» (nacionales), resalta que también han aumentado las controversias internacionales de inversión.

El incremento de arbitrajes, tanto nacionales como internacionales, no es motivo de alarma ni crítica al Estado en opinión de Domingo Rivarola. Por el contrario, es un efecto propio de la dinámica comercial de un país.

La mayoría de arbitrajes internacionales de inversión se ventila en el Ciadi, pero también en otros centros de gran relevancia como la Cámara de Comercio Internacional de París (CCI), la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya (PCA) y el Centro Internacional para la Resolución de Disputas de la Asociación Americana de Arbitraje (ICDR).

Si se revisa el portal del Ciadi, se aprecia que el Perú no registra tantos arbitrajes como Venezuela (treinta y nueve), pero tiene igual cantidad que Ecuador (catorce), y más que Argentina (nueve) y Bolivia (cuatro). Hay que recordar que este centro no es el único fuero donde se ventilan estos casos; en la CCI el Estado peruano ha sido parte en veinticinco arbitrajes de inversión y de índole comercial en el periodo 2003-2013.

Un caso de éxito

Precisamente, este año Perupetro obtuvo en la CCI un laudo a su favor en el proceso iniciado por la petrolera noruega Interoil por la vigencia de los contratos de explotación de los lotes III y IV, en Piura. Este no es el único arbitraje que involucra a la agencia promotora de inversiones en hidrocarburos, también tiene uno en el Ciadi con Pluspetrol y sus socios por el caso de la reexportación del gas natural del lote 56, que fue iniciado el año pasado. Dicho proceso ya cuenta con un tribunal arbitral constituido y su laudo debería conocerse a más tardar en los primeros meses del 2016.

Diversos analistas jurídicos y del sector hidrocarburos consideran que este proceso debería concluir con una nueva victoria de Perupetro debido a sus sólidos argumentos. Como se recuerda, el caso se inició cuando se denunció que el cargamento de diez barcos que transportaban el gas del lote 56, operado por el consorcio liderado por Pluspetrol, no tuvo como destino final México, tal como lo reportó la empresa, sino que fue reembarcado a otros destinos donde el precio del energético es mayor.

Perupetro sostiene que esta reexportación significó un menor pago de regalías y un incumplimiento en el contrato. Para Pluspetrol no existe tal incumplimiento por lo que, tras una serie de cartas y reuniones, optó por ir al Ciadi.

Si Perupetro obtiene un resultado positivo en este proceso, el mérito no sería únicamente suyo sino, principalmente, del Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión (Sicreci), que está adscrito al MEF y tiene como misión prever y dar respuesta a todas las controversias internacionales de inversión que involucren al Estado peruano.

Son pocas las veces que diversos especialistas son unánimes en resaltar y felicitar el desempeño de un organismo público, el Sicreci es uno de estos casos. «La historia del Sicreci es de éxito. A Perú, a diferencia de otros países de la región, le ha ido muy bien en arbitrajes internacionales, se ha preparado muy bien, esto lo reconocen en todas partes», resalta García Calderón.

Tan bueno ha sido el desempeño del Sicreci que la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (Unctad, por sus siglas en inglés) tomó el caso peruano para desarrollar un informe sobre las mejores prácticas para prevenir y afrontar controversias internacionales de inversión. La Unctad resalta que el Estado peruano ha institucionalizado con eficiencia el arbitraje internacional y resalta que al 2011, fecha en que fue realizado el informe, el país contaba con treinta y tres acuerdos comerciales con otros países, entre tratados de libre comercio (TLC) y de inversión; cincuenta y tres contratos de inversión, y setecientos sesenta y nueve contratos de estabilidad jurídica y tributaria con empresas.

Todos esos acuerdos y contratos contemplan el convenio de arbitraje, requisito previo e indispensable para que una empresa pueda demandar al Estado o a otra empresa ante un tribunal arbitral. Por ejemplo, la demanda de Bear Creek se ampara en el TLC que Canadá, su país de origen, tiene con el Perú; mientras que el arbitraje iniciado por Convial, por la cancelación de su contrato de concesión de la denominada Vía Expresa del Callao, se amparó en el tratado Perú-Argentina sobre «promoción y protección recíproca de inversiones».

¿Perdiendo un round?

En la disputa con Bear Creek, más de un especialista sostiene que lo más probable es que el tribunal le dé la razón al demandante. El origen del arbitraje fue la cancelación de los derechos de explotación obtenidos por la minera en el depósito Santa Ana, a raíz del severo conflicto social desatado en rechazo a la ejecución de la iniciativa.

Oscar Frías, especialista del Centro de Desarrollo Sostenible e Innovación Minera de la PUCP, estimó en el diario El Comercio que la minera podría exigir una indemnización de hasta mil doscientos millones de dólares por el perjuicio que le generó dicha cancelación.

Cabe la posibilidad de que el Estado y Bear Creek alcancen un acuerdo paralelo que dejaría de lado el arbitraje. La negociación siempre es una posibilidad y es menester de las partes, si así lo ven conveniente, buscar una «solución amistosa».

Así ocurrió en la controversia contra Isolux Corsán la cual terminó ventilándose en tres arbitrajes. En el primero la empresa española, que formaba parte del consorcio Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía junto a Elecnor, denunciaron que el Estado, de forma discriminatoria, no aceptó modificar las condiciones del contrato que suscribieron para la construcción y operación de las líneas de transmisión eléctrica Mantaro – Caravelí – Montalvo y Machu Picchu – Cotaruse.

El laudo del tribunal rechazó las demandas y ordenó el pago de una indemnización a favor del Estado. El pleito no quedó ahí, Elecnor e Isolux Corsán volvieron a la carga con otra demanda en la que rechazaron dicho pago y, por el contrario, pedían once millones dólares por el perjuicio que les generó su contrato con el Perú.

El Estado respondió con otra demanda exigiendo que Isolux Corsán (pues Elecnor optó por retirarse del proceso) le pague la indemnización y otros treinta y seis millones de dólares por el incumplimiento del contrato de concesión.

En medio de este cruce de demandas surgió una «solución amistosa» que puso fin a los arbitrajes y permitió zanjar la controversia con la firma española. Una salida similar es la que se recomienda para el caso Bear Creek. La estrategia peruana está siendo elaborada al interior del Sicreci bajo la supervisión de Carlos Valderrama, su presidente, quien ha sido el artífice de la defensa del Estado en todos sus arbitrajes.

El sabor de la derrota

Si bien el Estado ha logrado salir airoso en la mayoría de los arbitrajes que ha afrontado, también conoce de derrotas. Estas se dieron en la controversia con Duke Energy por la supuesta violación de su convenio de estabilidad jurídica. Según denunció la empresa, la Sunat le exigió un injustificado pago de doce millones cuatrocientos mil dólares de impuestos «incompletos» a lo que se sumaban intereses y penalidades.

El tribunal declaró fundada la demanda, pero sólo ordeno el pago de dieciocho millones cuatrocientos mil dólares como indemnización cuando la empresa pedía cuarenta y dos millones. El segundo caso no se relaciona con el sector minero-energético, sino con la demanda del empresario chino Tza Yap Shum quien, amparándose en el Tratado de Protección de Inversiones entre Perú y China, denunció que la Sunat le realizó un embargo desproporcionado para cobrar las deudas tributarias que tenía.

El tribunal dio la razón a Tza Yap Shum, pero dictaminó que la indemnización sea de un millón de dólares cuando el empresario pedía veinte millones de dólares. En buena cuenta, cuando al Estado le ha tocado perder siempre ha logrado aminorar los montos que le tocó pagar.

Son cuatro los arbitrajes del Estado que aún no han sido resueltos, sin contar el de Bear Creek que está recién empezando. La defensa del Estado en un proceso de este tipo que puede durar tres años, es bastante onerosa y llega a  alcanzar fácilmente una inversión de cinco millones de dólares entre los honorarios del Ciadi, del árbitro designado y de los estudios de abogados que defenderán la causa.

Por lo general se utilizan metáforas futbolísticas para explicar la magnitud de estos procesos. En buena cuenta es cómo si dos equipos jugaran un partido definitorio en una cancha neutral. Lógicamente no escatimarán en gastos para tener a los mejores jugadores, a la mejor terna arbitral y un campo de juego apropiado.

Una gran diferencia sería que en los arbitrajes, al ser procesos serios y bastante discrecionales, no hay lugar para «barras bravas», que en este caso serían los políticos interesados en tomar protagonismo. Tal vez por eso al país le ha ido tan bien al país en esta materia y tal vez por ello, Carlos Valderrama no suele dar entrevistas.

La base: DL 1071

La primera Ley General de Arbitraje que tuvo el Perú fue la 26572 promulgada en 1996 como parte de las medidas que apuntaron a favorecer la llegada de capitales.

En opinión de Gonzalo García Calderón fue una buena ley que permitió aplicar el mecanismo del arbitraje de forma eficiente. Sin embargo, el paso de los años y los cambios suscitados en la dinámica comercial del Perú obligó a que se elaborara una nueva norma.

Así es como surgió el Decreto Legislativo 1071, en el 2008, que derogó la ley anterior y sentó nuevos lineamientos para la realización de arbitrajes nacionales e internacionales. García Calderón, quien participó en la comisión que elaboró el decreto, señala que la norma ha tomado como base la ley modelo de la ONU, que fue actualizada en el 2006. Diversos especialistas en la materia han resaltado que se trata de un texto moderno y de mayor calidad que ha acogido las reformas realizadas en este complejo ámbito legal.

*Este artículo apareció en la edición 36 de la revista Energiminas.

Autor: Hafid Cokchi (hcokchi@prensagrupo.com)