¿LO QUE NO CORRIGE UN INGENIERO, LO RESUELVE  UN ABOGADO?

¿LO QUE NO CORRIGE UN INGENIERO, LO RESUELVE UN ABOGADO?

Por Oswaldo Tovar, consultor minero

Esta frase que más parece el título de una copla cajamarquina, es parte de nuestra realidad, y es que el marco regulatorio peruano debe ser lo suficientemente claro y consistente para evitar que un problema de naturaleza técnica tenga que ser resuelto por abogados, antes que, por ejemplo, un ingeniero que maneja estándares e indicadores.

Un primer caso, acerca de lo que en buena medida se intenta resolver a punta de vericuetos legales antes que principios técnicos es, por ejemplo, el de los Estándares de Calidad Ambiental del Agua, también llamados ECA. Veamos por qué.

Los ECA -según la Ley General del Ambiente- representan “la medida que establece el nivel de concentración o grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos presentes en el agua en su condición de cuerpo receptor, que no representa riesgo significativo para la salud de las personas ni al ambiente”. A nivel regulatorio, estos límites se han definido en el DS 002-2008-MINAM, luego modificados mediante DS 015-2015-MINAM y últimamente modificados levemente mediante DS 004-2017-MINAM.

En este punto nos vamos a detener sólo para recordar/mencionar que según la Pirámide de Kelsen existe una prelación de normas, tal es así que las leyes del Congreso están por encima de los decretos supremos (reglamentos) y estos por encima de resoluciones jefaturales. Por lo tanto, en caso de contradicciones debiese prevalecer la norma de mayor jerarquía, es decir una ley por encima de un decreto supremo, y este por encima de una resolución ministerial, y esta por encima de una resolución jefatural, por lo que no es correcto mencionar que la norma más reciente -independiente de su rango- sea la válida. En otras palabras, es importante conocer no sólo la fecha de la norma, sino sobre todo el rango que esta tiene (Ley, DS, RM, RJ, etc).

Dicho esto, lo que sucede en el sector es de especial atención, puesto que el decreto supremo que fija los ECA (DS 004-2017-MINAM), establece para los ECA-3 (calidad de ríos) 17 parámetros fisicoquímicos, 18 inorgánicos, 11 orgánicos, y 3 microbiológicos. Sin embargo, el Protocolo Nacional para el Monitoreo de la Calidad de Recursos Hídricos Superficiales, aprobado mediante resolución kjefatural (menor rango que un decreto supremo) 010-2016-ANA establece para los ECA-3 “de minería” sólo 3 parámetros fisicoquímicos, 7 inorgánicos, ninguno orgánico, y ninguno microbiológicos

Y peor aún, en el folleto del mismo Protocolo Nacional de Monitoreo se recortan aún más los parámetros de control y sólo quedan 3 fisicoquímicos y 4 inorgánicos. 

En el cuadro adjunto se muestran en rojo los parámetros que pueden estar asociados a actividad minera, sobre todo los PCB (bifenilos policlorados),que son refrigerantes de transformadores eléctricos antiguos de efecto cancerígeno (a nadie nos sorprende que hace años se usaban cosas que se desconocían que eran dañinas), cuya disposición final (botarlos) hoy en día es más cara que el costo de comprarse un nuevo transformador. Con ello existe el riesgo de que a alguien se le ocurra la pésima idea de enterrar un transformador viejo en un botadero de desmonte o una relavera para que en el futuro se lixivien PCBs y contamine algún cuerpo de agua superficial o subterráneo.

Como se puede apreciar, a medida que la norma (decreto supremo) aterriza a procedimientos específicos de campo (resolución jefatural), van desapareciendo parámetros de control.

Esta observación tiene una única relevancia, y es que se corre el “riesgo” (eufemismo para no tener que hacer una afirmación) de que se pueda crear un mercado en el que algunos abogados terminen manejando un problema que debiese ser netamente técnico escudándose en que la norma es ambigua, imprecisa, contradictoria, y que finalmente es el Estado el que pone las reglas de juego y “no se sabe qué cumplir”.

Teniendo en cuenta estas consideraciones existirá potencialmente algún abogado que ofrezca sus expeditos servicios en empapelar a la administración pública en sus esfuerzos por tener un mercado minero limpio. Para que tengan una idea del incentivo, si un estudio de abogados cobra un honorario de éxito de alrededor del 30% de una multa evitada, ¿cuánto podría cobrar por no tener que construir una planta de US$10 millones?

Felizmente la solución es bastante sencilla: editar el texto de las normas para hacerlas consistentes entre sí, y comprender que cada parámetro no se determina con un análisis de laboratorio independiente, sino que hoy por hoy existen métodos de análisis que en una sola corrida arrojan varios elementos, por ejemplo:

  1. ICP-MS (para metales disueltos) arrojan 53 elementos, 17 de ellos regulados por ECA-3. Costo aproximado: US$60.
  2. Aniones por cromatografía (nitritos, nitratos, sulfatos, fluoruro, cloruro, bromuro) arroja 6 elementos, 5 de ellos controlados por ECA-3. Costo aproximado: US$40.
  3. Otros: TSS, TDS, CE, pH, etc. Costo aproximado; US$60.

Es decir, con US$160 de costo en análisis físico-químico por muestra se tiene una bastante buena descripción de la calidad del agua.

Mucha de nuestra tarea como mineros está en demostrar que efectivamente cumplimos las normas ambientales, pero la confusión en la redacción de las normas lleva a desconocimiento del mercado, tanto de la población circundante (no usemos sólo el término “comunidades”), pero también de las empresas que a veces no saben qué norma cumplir.

Esa confusión es la que eventualmente trae como consecuencia el riesgo de participación de algún abogado para resolver un problema de naturaleza técnica y ver la inconsistencia de las normas como una “oportunidad” para no asumir responsabilidades.

De vez en cuando siempre es bueno darles una mirada transversal a las normas, pues sin querer se pueden estar creando incentivos para que una planta de tratamiento de efluentes de 10 millones de US$ no se construya gracias al trabajo de algún abogado “creativo” que cobre la centésima parte de su costo, más un honorario de éxito claro.

Si en realidad somos un país minero, hagamos que la minería sea para todos (continuará …)

Autor: Jean Pierre Fernandez (jpfernandez@prensagrupo.com)